行政協議單方變更、解除權之司法審查管理分析

來源: www.1081492.live 發布時間:2020-03-18 論文字數:30988字
論文編號: sb2020031523263529925 論文語言:中文 論文類型:碩士畢業論文
本文是一篇行政管理論文,筆者認為行政優益權貫穿于行政協議締結、履行、調整、終止全過程,而其中行政機關單方變更、解除權事關協議存廢,對協議之基礎影響最大。
本文是一篇行政管理論文,筆者認為行政優益權貫穿于行政協議締結、履行、調整、終止全過程,而其中行政機關單方變更、解除權事關協議存廢,對協議之基礎影響最大。法國既是行政合同的“母國”,也是行政優益權的策源地。然而,其適用廣泛且超出法律規定的行政特權理論并不適合我國依法行政的要求。德國和我國臺灣地區均主張原則性適用,即在行政程序法中總括性地賦予行政機關特權,但德國之特權僅有單方終止權一項,而我國臺灣地區在繼承德法行政程序法的同時,也吸納了法國行政契約法上的契約理論。在我國,目前并未有統一的行政程序法,因此行政單方變更、解除權條款散見在各法律、法規和規章之中,在 2015 年 5 月 1 日新《行政訴訟法》正式實施后,時隔近四年,仍未有關于行政協議的司法解釋出臺,司法解釋的難產從側面反映了我國當前行政協議審判實踐的復雜性,對于行政優益權理論,我國行政協議審判實踐中甚至連法定性原則都未貫徹,對其適用條件、行使程序等多照搬法國理論,這不僅有使行政協議異化為單方行政行為的可能性,同時,也會產生學者所謂“未關進制度籠子的行政優益權”之風險。109縱觀各國(地區)行政協議之發展,立法總是滯后于司法與行政,對于行政單方變更、解除權問題之解決,最高人民法院在努力促進行政協議相關司法解釋出臺的同時,亦可通過公布典型指導案例的方式,為當下混亂的行政機關單方變更、解除協議爭議做出示范。

第一章 單方變更、解除協議之實踐與理論

一、行政協議類型之擴張
行政協議并非新興概念,早在 2015 年新《行政訴訟法》及相關司法解釋實施之前,學界研究早已汗牛充棟,但一方面學界的理論探討內部爭議不斷,另一方面立法層面和司法層面對此亦無統一標準。在 2015 年 5 月 1 日新《行政訴訟法》正式實施后,行政協議案件正式被納入行政訴訟受案范圍,其中,備受學界關注的首要問題便是:實踐中是否有突破《行政訴訟法》明確的政府特許經營協議與土地房屋征收補償協議兩種協議以外的其他行政協議。
在規范層面,答案顯然是肯定的,《行政訴訟法》對行政協議類型并未完全限制為上述兩類協議,兩類協議后尚有“等”字結尾,對于“等”字的理解,2015年出臺的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》(法釋〔2015〕9 號)(以下簡稱《適用解釋》14)中第 11 條第 2 款給出了答案。15《適用解釋》并未明確更多的行政協議類型,但其中規定的“其他行政協議”已經體現了《行政訴訟法》中規定的行政協議類型的“等”字含義為等外等。最高院法官也在相關著作中指出行政協議的種類還包括國有土地使用權出讓合同、委托培養合同、探礦權出讓合同、城鎮污水與排水特許經營合同等類型。16其實在行政訴訟法及司法解釋出臺之前,各地區早已在實踐中逐步探討發展出來多類行政協議。例如,在各地行政程序規定中,如《山東省行政程序規定》《湖南省行政程序規定》《江蘇省行政程序規定》等都有關于行政協議主要適用領域的條款。17這些規定均來源于地方政府一線的實踐經驗,對于行政協議訴訟具有一定的參考價值。由此可見,行政協議種類繁多已成共識。
在司法實踐層面,為探究目前行政協議實踐中對于協議類型的擴張,筆者選用最高人民法院公開出版物以及公開發布的典型案例為分析對象,具體包括2015 年《行政訴訟法》實施后至 2018 年《最高人民法院公報》中“案例”一章所載的案例、此時間段中最高人民法院發布的指導案例,以及此時間段中《人民法院案例選》中“行政及國家賠償”一章所載案例為樣本,通過檢讀發現,從《行政訴訟法》實施之日至 2018 年年底,在《最高人民法院公報》上公布的 18 個典型行政案例中,涉及行政協議的有 1 個;在最高人民法院公布的 25 個行政指導案例中,涉及行政協議的有 1 個;而在《人民法院案例選》上“行政及國家賠償”部分公布的 161 個代表性行政案例中,涉及行政協議的有 5 個。在這 7 個案例當中,涉案協議為政府特許經營協議的有 1 個,房屋征收補償協議的有 1 個;涉案協議為國有土地使用權出讓協議的有 1 個;涉案協議為招商引資協議的有 3 個;涉案協議為其他行政協議的有 1 個。
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二、行政單方變更、解除權之理論基礎
行政單方變更、解除權在德國、法國以及我國臺灣地區均有發展,在德國,行政機關單方變更、解除協議主要適用情勢變更原則與特殊解除權理論;在法國,行政機關享有行政優益權,其中便包含了單方變更、解除權;在我國臺灣地區,行政單方變更、解除權之發展主要以德國理論為基礎,兼參考法國理論;在我國,學理、立法、司法層面對于理論之適用各有不同。
(一)德國情勢變更原則與特殊解除權理論
德國法上之行政契約法的演變歷時良久,1888 年德國行政法學鼻祖奧托·邁耶在其著作《德國行政法》中對公法領域之合同制度進行了否定,認為“并沒有公法和司法共同的法律制度。人們稱之為共同法律制度的,大多只是私法的法律制度,而人們企圖以此方式將之冒用到公法中去。”25自此,行政協議便歷經質疑、反省、接受等階段,最終,行政協議正當性之爭終結于 1977 年德國聯邦行政程序法對行政協議的明文規定。實際上在這漫長的近百年歲月之中,學界否定行政協議制度情形下,行政協議的發展依靠的是行政實踐與司法實踐的緩慢推進。26對行政協議正當性最大的阻礙有兩個,第一是依法行政原則與契約自由原則的沖突,正所謂“公法或公共權力,不因個人間的協議而更改”27;第二是行政機關的高權地位與合同相對人的地位不平等與契約平等原則不符。此二者恰恰是圍繞行政機關與行政協議中的特權展開的,即承認行政協議即承認公法對私法的侵入,如行政機關某些特權的擁有。反過來講,肯定某些特權的擁有一定程度上肯定了產生此特權之基礎。換言之,德國法上對行政協議正當性的探討,便是對行政協議中行政機關之單方特權正當性的探討,行政協議中行政機關之單方特權之正當性證立便是行政協議之正當性證立。實際上,行政契約正當性的根源在于在行政訴訟救濟體系的建立,在救濟無門時,將行政契約認定為私法契約更能保障相對人的權益,而在行政訴訟渠道開通后,依法行政原則并非不能與契約自由相互調和。28即便私法契約亦存在二者的調和問題,只不過因其存在救濟渠道而未引發激烈討論。
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第二章 單方變更、解除協議之司法審查原則
 
一、合法性審查與合約性審查原則
雖然行政機關單方變更、解除協議的行為按照行政行為審理,但考慮到行政協議是行政性與合意性的統一,不同于單方行政行為單方命令式、強制執行式的特點,行政協議屬于柔性行為,行政機關單方變更、解除協議的行為既有可能基于法律明文規定,也有可能基于雙方約定。根據上述案例的統計結果,這實際上是一個“悖論式”審查,一方面,《行政訴訟法》將行政機關單方變更、解除協議的行為視同行政行為而對其進行合法性審查;另一方面,司法審查中又對其進行合約性審查,這與《行政訴訟法》第 6 條規定的合法性審查原則相悖。合法性審查原則包括兩方面內容:一是人民法院依法審理行政案件,有權對被訴行政行為是否合法進行審查并作出裁判。
行政行為合法性的標準,包括實體合法與程序合法。實體合法即行政機關所作出的行政行為,是否存在法律依據,是否符合其法定職權,適用法律、法規是否正確等。程序合法即行政機關行使職權是否遵守法定程序與正當程序。二是人民法院只對行政行為的合法性進行審查,對行政行為的合理性一般不予審查。所謂行政行為的合理性,通常是指行政機關在其法定的自由裁量權范圍內所作出的行政行為是否準確、恰當。63《行政訴訟法》第 70 條規定的人民法院對“明顯不當的”行政行為的判決方式,此條成為對行政機關行使單方變更、解除權合理性審查之基礎,但考慮到司法與行政的制約關系,應當慎重使用這一審查標準。
在行政協議中,出現了獨特的合約性審查,有學者認為《行政訴訟法》第 6條的“行政行為合法性審查”原則難以涵蓋行政協議案件中涉及行政機關違約的部分。64從“合同是當事人的法”這樣的理念出發,可以認為合約性審查其實是合法性審查在行政協議爭議司法審查中的一種特殊形式。如上述“江門大橋案”中,法院認為行政機關依據案涉行政協議第十三條第二款“因國家和省收費公路政策變化或不可抗力致使不能繼續履行協議或不能實現協議目的,可解除合同”的約定,單方解除前述協議并無不當。此段明顯為合約性審查,法院卻將此段標題寫為“本案爭議焦點是江門市路橋收費管理中心解除涉案《協議》是否合法”,或許可以認為,法院已經將合約性審查當成了合法性審查的一部分。
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二、存在規章以上依據時適用合法性審查原則
當對于行政協議的單方變更、解除存在規章以上依據時,法院傾向進行合法性審查。此處的“合法性審查”中的“法”不僅包括規章以上行政法律規范,也包括《合同法》。例如在“壽光案”中,法院審查行政機關解除行政協議的合法性是依據《市政公用事業特許經營管理辦法》第 18 條關于主管部門依法終止特許經營協議的規定與《合同法》第 94 條關于法定解除權的規定。
《適用解釋》中明確法院審查行政機關單方變更、解除協議合法性,在適用行政法律規范的同時,可以適用不違反行政法和行政訴訟法強制性規定的民事法律規范。行政法的法律適用分為行政機關的法律適用(第一次適用)與行政訴訟的法律適用(第二次適用)。66如果單純從傳統的行政行為合法性審查角度入手,很可能反向推出行政機關依據法律作出單方變更、解除行政行為有可能依據民事法律規范,即《合同法》第 94 條規定的法定解除權。由于法院在審查過程中不加區分地將行政機關單方變更、解除權與合同法上法定解除權雜糅在一起,因而導致了法律適用上的混亂。行政機關單方變更、解除權屬于行政優益權的范疇,行政優益權是行政機關在合同之外作出的單方處置,而法定解除權則只要符合一定情形,雙方均可享有。區分這兩種情形十分有必要,因為二者雖然外觀上均表現為行政機關的單方變更、解除,但在審查標準、舉證責任、法律適用方面均明顯不同。
行政協議案件整理表
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第三章 單方變更、解除協議之司法審查標準.................................27
一、 單方變更、解除權是否法定.....................................27
二、 單方變更、解除條件是否滿足...............................29
第四章 單方變更、解除協議之司法判決...............................38
一、 單方變更、解除協議案件司法判決適用之基本考量................................38
(一) 結合訴訟請求與履行情況...................................38
(二) 平衡存續保護與財產保護...........................................38

第四章 單方變更、解除協議之司法判決

(一)結合訴訟請求與履行情況
結合《行政訴訟法》規定與單方變更、解除協議案例來看,影響判決類型的因素主要有二,即原告訴訟請求與協議履行情況。原告訴訟請求是指原告之訴訟目的或所欲達到的訴訟效果,協議履行情況包括三個方面:應當繼續履行、無法繼續履行與不必繼續履行。其中,應當繼續履行系指變更、解除行為違法且繼續履行有意義;無法繼續履行包括協議無效而無法履行與變更、解除行為違法但事實上已履行不能;不必繼續履行系指變更、解除行為違法但繼續履行已無意義。
《適用解釋》第 15 條規定了人民法院對于行政協議案件裁判基礎是“根據原告的訴訟請求”,但僅依據原告一方基于自己利益提出的請求,必定無法涵蓋判決之內涵,又如在“壽光案”中,原告訴訟請求為確認行政機關解除行為違法并撤銷此行為,爭議焦點為“解除協議行為的合法性”,法院裁判為確認行政行為違法但不撤銷,顯然適用了《行政訴訟法》第 74 條的規定。
行政協議單方變更、解除權之司法審查管理分析
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結語
行政優益權貫穿于行政協議締結、履行、調整、終止全過程,而其中行政機關單方變更、解除權事關協議存廢,對協議之基礎影響最大。法國既是行政合同的“母國”,也是行政優益權的策源地。然而,其適用廣泛且超出法律規定的行政特權理論并不適合我國依法行政的要求。德國和我國臺灣地區均主張原則性適用,即在行政程序法中總括性地賦予行政機關特權,但德國之特權僅有單方終止權一項,而我國臺灣地區在繼承德法行政程序法的同時,也吸納了法國行政契約法上的契約理論。在我國,目前并未有統一的行政程序法,因此行政單方變更、解除權條款散見在各法律、法規和規章之中,在 2015 年 5 月 1 日新《行政訴訟法》正式實施后,時隔近四年,仍未有關于行政協議的司法解釋出臺,司法解釋的難產從側面反映了我國當前行政協議審判實踐的復雜性,對于行政優益權理論,我國行政協議審判實踐中甚至連法定性原則都未貫徹,對其適用條件、行使程序等多照搬法國理論,這不僅有使行政協議異化為單方行政行為的可能性,同時,也會產生學者所謂“未關進制度籠子的行政優益權”之風險。109縱觀各國(地區)行政協議之發展,立法總是滯后于司法與行政,對于行政單方變更、解除權問題之解決,最高人民法院在努力促進行政協議相關司法解釋出臺的同時,亦可通過公布典型指導案例的方式,為當下混亂的行政機關單方變更、解除協議爭議做出示范。
參考文獻(略)

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